北京知名刑事律师透视洗钱罪的神秘——叶庚清律师为您解读

2016-07-18 17:59北京都市网 www.bjdsw.com.cn

【律师简介】叶庚清，北京市盈科律师事务所高级股权合伙人，盈科财产犯罪业务部主任

在“网络洗钱”、“地下钱庄”等字眼充斥眼球，“警惕网络洗钱陷阱”的警方提醒不绝于耳的当今，洗钱对于社会而言已经不再陌生，但洗钱并不代表涉嫌洗钱罪，洗钱罪这种与社会紧密联系却又隐秘性极高的犯罪行为具有其特有的神秘性。

一、洗钱罪是一种对象特定化、手段特殊化、目的针对化的破坏金融管理秩序的犯罪行为。

洗钱罪在刑法中归类于破坏社会主义市场经济秩序罪类下的破坏金融管理秩序罪中，该罪是不以侵犯个人、团体利益为目的的犯罪，其社会危害性集中为对金融管理秩序的冲击，同时其也对司法工作的开展存在直接的妨害。

1、对象特定化：洗钱罪中洗的“钱”并非泛指所有违法、犯罪所得，而是指特定犯罪行为产生的犯罪所得，即毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪这七类犯罪行为的犯罪所得。

2、手段特殊化：洗钱罪是我国刑法中为数不多的明确罗列具体外在行为的犯罪之一，《刑法》、《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》列举了共十种具体、明确的洗钱罪手段，同时还设置了兜底条款，以便适应社会快速发展中出现的各种“清洗”手段，这些手段包括金融类、商业经营类、博彩类和出境类等，这些手段的共同点就在于都是为了改变、消除“钱”的犯罪性质。

3、目的针对化：洗钱罪不论其行为多么复杂、手段多么特殊，其犯罪目的是针对性非常明确的，就是希望将“黑钱”通过层层“清洗”最终变为合法财产。

行为人虽然可能主观上没有冲击市场、扰乱金融的目的，但在“清洗”过程中势必对市场经济、金融秩序造成破坏和冲击，同时这种行为还会造成司法机关在侦办其上游的七类犯罪的过程中遇到诸多障碍，甚至导致部分上游犯罪的行为人难以入罪追责。

二、洗钱罪隐于金融、融于市场，司法查处时应当坚守国家对于该罪的谨慎态度，摒弃客观归罪、有罪推定，避免因查处洗钱罪导致金融秩序混乱、市场积极性降低。

为了更加直观的分析该罪，通过真实案例进行阐述。

案例：2011年7月，张某为获得土地指标，向时任国土资源局局长的向某行贿一千多万元，向某将受贿款汇至通过其姐得到的宣某账户中，未告知宣某钱的来源及性质，宣某账户设置了自动理财，该款到账后即开始理财，宣某后来因帮助各银行的客户经理完成存款任务，将该款转入自己持有的多个账户中，其中包括用于商业往来的账户内。2012年12月，向某因案发逃匿，其姐告知宣某该款有可能是受贿所得，宣某为避免该款减少，不将该款用于商业经营，部分用于进行保本型理财。2014年11月，宣某因涉嫌洗钱罪被羁押，涉案钱款全部被查获。

简析：本案是一起较有特点的洗钱罪，在整个过程中被告人宣某主观意识形态是存在变化的，其客观行为涉及到了洗钱罪的多种法定情节，包括多账户转存、金融投资、疑似商业经营、疑似提供账户等。

律师点睛：

1、宣某主观意识形态的变化：

《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定了认定被告人主观明知的具体情节，并明确表明“明知”的认定需要根据被告人的认知能力来衡量。

2011 年7月至2012年12月这段期间，宣某因该款系从张某处直接获得，之前向姐也未明示或暗示钱款来源及性质，因此其在这段时间内根本不具备怀疑该钱款性质、来源存在违法犯罪可能，故这段时间内不论宣某用该款实施了何种行为，均不能对其追究刑事责任。宣某在2012年12月之后方成立洗钱罪的主观构成要件。如果对宣某2012年12月之前的行为追责就属于刑法上严禁的客观归罪、有罪推定。

另外，鉴于宣某知道向某曾投资经营房地产项目获得大笔收益的情况，认定宣某2012年12月之后即成立洗钱罪的主观要件还是值得商榷的，因此这与法定的洗钱罪主观认定规定存在一定冲突。

2、该款自2011年7月起至案发始终在宣某账户中是否属于法定的“提供账户”，多账户转存是否是洗钱行为？

2011年7月，钱款进入宣某账户时，宣某不具备洗钱罪主观故意，即便后来确实对该款性质有了一定认识，但钱款是在宣某被动情况下接收的，不存在主动提供的情节，因此不应当认定为其构成“提供账户”。

宣某在收到钱款后，虽然存在不同账户间转存的行为，但鉴于洗钱罪的行为目的本身是改变钱款性质，宣某转存的账户均系其完全控制的，所以转存行为相当于左手交到右手，根本无法实现改变性质的洗钱目的，因此也不应当认定为成立洗钱罪行为。

3、宣某将钱款存入自身商业经营用账户的行为是否能够认定为洗钱罪规定的进行商业经营？

货币是一种特殊的种类物，系交易工具，没有特别约定的情况下，不应当对某笔货币进行性质锁定。宣某虽然将部分受贿款放入了其商业经营账户，但只要在商业经营过程中其账户内资金始终不小于存入的部分受贿款，就不应当认定为是法定的进行商业经营。

4、宣某为实现钱款保值、增值，进行保本型理财的行为如何定性。

宣某在2012年12月以后，对钱款的犯罪性质有了一定的认识，其在不知道该如何处理的情况下选择保值处理也是人之常情，之所以认定其确实是为了保值而理财是因为该钱款在案发之前一直都没有发生过减少，客观证据足以证明其没有将该款据为己有、临时挪用的恶意，因此，虽然宣某的这一行为成为其构成洗钱罪的核心行为，但应当与其他以据为己有的行为人进行区别对待。

本案经法院审理，鉴于宣某主观恶意较轻，行为的社会危害性有限，且宣某认罪、悔罪态度良好，涉案钱款超额退赔等情节，一审法院判决宣某缓刑。

三、洗钱罪在量刑时应当根据被告人主观恶意的大小、行为的危害性，损害后果的严重性来衡量是否构成情节严重，单纯看涉案金额来确定刑期幅度不符合司法精神。

刑事案件的量刑无疑是重点，它不仅仅是国家对犯罪行为轻重的考量，也是社会评判某种犯罪行为是否严重的标尺。

1、洗钱罪的量刑应当严格适用《刑法》主客观相一致的原则。

被告人主观恶意的轻重不仅仅关系到被告人有无再犯可能性的大小，更直接关系到其“洗钱”行为的持续性、隐蔽性、社会危害性，因此对于主观上没有故意为上游犯罪被告人消除、掩饰涉案财物非法性的本罪被告人，在量刑时应当与故意甚至“专职”洗钱者相区分。上述案例的宣某，在被蒙蔽的情况下收到钱款，怀疑钱款来源后以保值为目的进行理财都表明其主观上并没有刻意为向某洗钱的故意，只是基于对法律理解不充分的情况下而实施了犯罪行为，否则以宣某有自营商业产业的情况，完全有条件将钱款进行深一步的“清洗”。宣某的主观显然是轻微的。

2、洗钱罪的量刑应当严格根据具体行为的社会危害性适用《刑法》罪刑相适应原则。

社会危害性是所有犯罪行为共有的性质，故而罪刑相适应成为《刑法》的基本原则。洗钱罪意图转变赃款性质的特点决定了对构成该罪的被告人量刑时尤其应该考量其行为造成的危害，应当从具体行为是否对财物的性质进行了改变或足以导致改变；是否造成了财物的无法追回或追回会造成更大的损失；是否将财物转移到了国外；是否采取多次、多种方式试图对财物性质进行转变；是否足以或已经对市场秩序、金融秩序造成了影响。上述案例中，宣某的行为仅仅是将钱款放到自己完全控制的账户内，并在账户内用部分钱款进行理财，其行为虽然符合构成洗钱罪的法律规定，但相当于把钱款从自己的左手放到了右手，对于钱款性质基本没有改变的可能，所以应当从轻处罚。

3、对洗钱罪量刑时，参照掩饰、隐瞒犯罪所得罪的相关规定属于法律明确禁止的类推解释，也违背了当前的司法精神。

洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪是法定的想象竞合犯，依法应当从一重罪处罚，两罪如同一对孪生兄弟，虽然在《刑法》中分列于不同种类中，但二者经常成对出现在司法解释中，甚至在主观“明知”的认定上，二者适用同一条司法解释，故而很容易导致司法实践中出现错误的类推适用。2015年6月1日生效的《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》对掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的量刑从数额上进行了细化，有司法人员想当然的认为对洗钱罪进行量刑时应当参照这一解释，即同等数额下，洗钱罪必须比掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪量刑重，因为法定是从一重罪处罚，这一观点是绝对错误的。

洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪在犯罪目的、犯罪手段方面有明显差异，洗钱罪的量刑不能参考、套用掩饰、隐瞒犯罪所得罪的相关规定。掩饰、隐瞒犯罪所得罪的行为目的仅是避免涉案财产被发现，不论采取何种手段进行遮掩其社会危害性都没有差异，故而涉案金额的大小就自然成为衡量情节是否严重的唯一标准；洗钱罪之所以量刑重于掩饰、隐瞒犯罪所得罪，核心原因在洗钱罪的行为目的不仅是避免涉案财物被发现，更重要的目的在于改变犯罪所得的性质，消除涉案财物的违法性，进而使得涉案财物无法追回或追回会导致更大的损失，其行为的社会危害性显然大于掩饰、隐瞒犯罪所得罪，基于洗钱罪的这一特点，那么衡量情节是否严重就不能把注意力集中在金额上，而应当适用罪刑相适应原则，在洗钱罪的量刑情节范围内量刑。

《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》是在国家大力反腐的司法环境下，为更直接有效的指导司法而出台的，鉴于洗钱罪明确将贪污、贿赂所得列为犯罪行为对象之一，在出台掩饰、隐瞒犯罪所得罪司法解释规范其适用的同时却没有出台关于洗钱罪的司法解释绝对不是立法的疏漏，应当是考虑到洗钱罪不能以犯罪金额为衡量情节是否严重的标准这一特殊性，因此援引掩饰、隐瞒犯罪所得罪的司法解释来指导洗钱罪的量刑显然是与司法精神相违背的。

综上所述，网络快速、隐蔽等优势为“洗钱”提供了更便捷的渠道，这一现状也是对司法实践的考验，只有正确的适用法律，才能更有效了消除犯罪，单纯为了打击犯罪分子就忽视甚至放弃司法公正绝对是本末倒置。

编辑：lisa 来源：北京都市网